2009–04–06

 

 

 

 

I. Projekt ustawy Prawo antykorupcyjne jest w zamierzeniu próbą kompleksowej (całościowej) regulacji prawnej mającej na celu ustanowienie instrumentów i mechanizmu przeciwdziałającego, eliminującego lub możliwie daleko ograniczającego korupcję i zjawiska korupcyjne w życiu publicznym. Jakkolwiek krąg podmiotowy określony w art. 2 projektu jest szeroki, enumeratywnie określony, dotycząc osób sprawujących funkcje publiczne nie obejmuje on wszystkich podmiotów, które uczestniczą lub potencjalnie są związane z rozmaitymi formami korupcji.

Zakres przedmiotowy projektu ustawy znalazł swoją regulację w szeregu aktów prawnych, głównie rangi ustawowej, już w latach dziewięćdziesiątych ub. wieku, mianowicie w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 1997 r. nr 106 poz. 697 ze zm.), szerzej przedmiotowo – w kodeksie karnym w związku z działalnością funkcjonariuszy publicznych i w kodeksie cywilnym wraz z ich odpowiedzialnością majątkową (problematyka art. 417 k.c.), w ustawodawstwie antykorupcyjnym odnośnie organów jednostek samorządu terytorialnego i pracowników samorządowych z 2002 r., w pragmatykach służbowych i ustawach odnoszących się do poszczególnych zawodów. Znaczna część tych przepisów wprowadzając mniej, czy bardziej skuteczne instrumenty prawne walki z korupcją, rozpowszechnioną niestety w polskim życiu politycznym i publicznym, sięgającą daleko do takich niechlubnych tradycji przedrozbiorowej I Rzeczypospolitej, miała charakter okazjonalny będąc odpowiedzią na konkretne nasilenie zjawiska w danym czasie, czy w kręgu osób i funkcjonariuszy. Te konieczne skądinąd regulacje składały się na elementy pewnego systemu antykorupcyjnego, nie tworząc jednak w sumie tego systemu.

 

II. Projektowana ustawa jest w zamyśle jej twórców ustawą unifikującą przepisy dotyczące działalności osób, w szerokim tego słowa znaczeniu, pełniących funkcje publiczne. W rezultacie zastępuje ona ustawę z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz zmienia przepisy aż 28 ustaw włączając te przepisy do tekstu projektu. Sama nazwa ustaw „Prawo antykorupcyjne” sugeruje, iż jest to ustawa o większym znaczeniu niż zwykła ustawa. Nazwa ta jest jednak myląca, gdyż projekt zawiera wiele postanowień szczegółowych, a jednocześnie unika sformułowań ogólniejszych. W związku z tym należałoby projekt nazwać „ustawą antykorupcyjną” a nie „prawem”. W tytule należałoby też wskazać, że ustawa zmienia inne ustawy. Przymiotnik „antykorupcyjny” nie całkiem odpowiada treści ustawy, gdyż mogą być formy aktywności pozostające w kolizji z funkcją publiczną, a nie będące korupcyjnymi, co ilustruje np. art. 7 projektu.

Według uzasadnienia ustawa ma zapewnić jawność życia publicznego, przejrzystość administracji państwowej oraz transparentność działań osób pochodzących z wyboru. Ustawa ta ma być ponadto pierwszą z serii ustaw realizujących te cele. Projekt według uzasadnienia ma dotyczyć osób pełniących funkcje publiczne oraz osób współdziałających w procesie tworzenia i stosowania prawa. W rzeczywistości krąg osób dotkniętych jej przepisami jest znacznie szerszy i obejmuje, np. żołnierzy, strażaków, ekspertów Urzędu Patentowego, osoby zatrudnione w przedsiębiorstwach państwowych, czy spółkach Skarbu Państwa (art. 2). Zastanawiające jest jednak pominięcie wśród osób objętych oddziaływaniem ustawy pracowników służby zagranicznej. Brak jest sensownego uzasadnienia tej kwestii (art. 2 pkt 4 projektu).

Nie wszystkie osoby współdziałające w tworzeniu prawa są jednak uwzględnione w przepisach projektu, co dotyczy np. Rady Legislacyjnej, czy osób piszących projekty ustaw na zamówienie.

 

III. Cele projektu określa najogólniej art. 1. Polegają one na:

1)     określeniu obowiązków osób, do których projekt jest adresowany (art. 2);

2)     określeniu ograniczeń jakim one podlegają;

3)     obowiązku składania przez te osoby oświadczeń majątkowych;

4)     obowiązku udzielania informacji o działalności zarobkowej osób publicznych oraz rodziny tych osób;

5)     wprowadzeniu rejestru korzyści.

Tym celom projektu odpowiada mniej więcej jej systematyka, jednakże w rozdziale 2 pomieszane są obowiązki z ograniczeniami o rozmaitym charakterze. Dla jasności układu tekstu projektu dobre by było zapewne rozdzielenie obowiązków osób, do których ustawa jest adresowana, od ograniczeń w życiu społecznym, jakim one podlegają. Osobny rozdział stanowią ograniczenia w działalności gospodarczej.

Określone w rozdziale 2 projektu ustawy obowiązki tych osób i ich małżonków polegają na rozdzielności sprawowania funkcji publicznych i pozostawania na stanowiskach, uczestniczenia, czy czerpania korzyści z pozostawania w gremiach kierowniczych lub nadzorczych różnych instytucji, organizacji, spółek prawa handlowego, fundacji i stowarzyszeń prowadzących działalność gospodarczą, czy innych podmiotów korzystających ze środków publicznych. Obowiązkiem osób pełniących funkcje publiczne jest rezygnacja    w ustawowo określonym terminie bądź z funkcji publicznej, bądź mają one rozwiązać stosunek pracy, zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej albo zbyć posiadane powyżej dopuszczalnego limitu udziały lub akcje.

Kluczowe dla zakresu podmiotowego ustawy jest określenie osób sprawujących ważne funkcje (dalej zwane „osobami publicznymi”). Osoby te wyliczone są w 27 punktach art. 2 projektu. W zasadzie wyliczenia te są wyczerpujące. Niekiedy jednak mogą powstać wątpliwości, kto jest adresatem przepisu. Dotyczy to pkt. 24, gdzie używa się określenia „stanowiska równorzędne”, pkt. 25, gdzie używa się określenia „stanowiska równorzędne pod względem płacowym”. Podobne określenie znajdują się w pkt. 26 – „komórki równorzędne” i w pkt. 27 „stanowisko równorzędne pod względem płacowym”. Tego rodzaju określenia budzić będą wątpliwości interpretacyjne o kogo w tych przepisach chodzi.

Rada Legislacyjna nie zamierza natomiast prowadzić dyskusji co do celowości umieszczania pewnych kategorii osób na tej liście. Zadanie to powinno spoczywać na komisjach sejmowych.

 

IV. Rozdział 2 mimo tytułu o „obowiązkach osób pełniących funkcje publiczne” dotyczy głównie zakazów zajmowania pewnych stanowisk oraz prowadzenia działalności gospodarczej. W związku z tym tytuł powinien być odpowiednio przeredagowany. Można przy okazji zauważyć, że w art. 1 i 2 projektu byłoby dużo zręczniej językowo, gdyby ustawodawca używał także określenia „osoby pełniące funkcje publiczne” lub „osoby publiczne”, w odniesieniu do osób wymienionych w art. 2.

Zakazy dotyczą głównie rozmaitych form uczestniczenia w jednostkach prowadzących działalność gospodarczą, a także prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek (art. 3 ust. 1 pkt 7). Powstaje pytanie, czemu zatem przepis ten nie został umieszczony w rozdziale 3, który dotyczy działalności gospodarczej sensu stricto.

Nasza przynależność do Unii Europejskiej rodzi od razu pytanie, czy zakazy prowadzenia pewnej działalności dotyczą tylko terenu Polski i polskich osób prawnych lub innych jednostek organizacyjnych, czy także działalności poza granicami Polski. Jednolity Rynek Europejski opiera się przecież na swobodzie przedsiębiorczości i swobodzie przepływu kapitału i należałoby także ten aspekt działalności gospodarczej wziąć pod uwagę  i projekt uściślić. W uzasadnieniu należałoby wskazać, dlaczego projektodawcy uważają, iż zakazy posiadania udziałów lub akcji w spółkach zagranicznych działających w Unii Europejskiej nie są sprzeczne ze swobodą przepływu kapitału w TWE.

Projektodawcy w uzasadnieniu zwracają szczególną uwagę na zakaz przyjmowania korzyści majątkowych lub osobistych. Przepis ten (art. 3 ust. 4) dopuszcza jednak dwa wyjątki. Pierwszy dotyczy kategorii korzyści, która jest „powszechnie dostępna”, a jej przyjęcie nie rodzi zobowiązania (nie jest określone, czy chodzi o zobowiązanie w sensie prawnym w postaci spełnienia świadczenia, czy w sensie potocznym) lub nie może „wywoływać takiego wrażenia”. Wszystkie te określenia są mało precyzyjne. Nie wiadomo, czy odnoszą się tylko do korzyści majątkowych, czy też do korzyści osobistych, a zwrot „wywoływać takie wrażenie” jest w tym kontekście nieomal niezrozumiały.

Drugi wyjątek dotyczy tylko osób, które „reprezentują urząd”. Określenie to jest samo w sobie niejasne. Czy ktoś, kto sprawuje urząd go „reprezentuje”, czy też winien oficjalnie występować na jakiejś uroczystości w imieniu urzędu. Taka osoba może przyjąć „okolicznościowy upominek”, jeżeli odmowa przyjęcia upominku nie byłaby wskazana, a wręczenie ma powszechny i okolicznościowy charakter. Rozumieć należy, że chodzi o upominek osobisty dla osoby otrzymującej, a nie odbierany w imieniu instytucji, którą się reprezentuje.

W przypadku określonych kategorii osób, które je przyjmują (m.in. posłowie, senatorowie, osoby zajmujące kierownicze stanowiska w państwie, radni, wójtowie, burmistrze, prezydenci miast, skarbnicy i sekretarze gmin, członkowie zarządów powiatów, województw, kierownicy jednostek organizacyjnych powiatowych i wojewódzkich i inne osoby wymienione w art. 2 pkt 1, 2 oraz pkt 10 – 13) są one wpisywane do tzw. rejestru korzyści, który ma charakter jawny. O ile pewna kategoria osób objętych ustawą może jednak zajmować stanowiska w organach spółek prawa handlowego wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 1, to są to osoby zgłoszone lub wyznaczone do objęcia takich stanowisk przez Skarb Państwa, inne państwowe osoby prawne, spółki z udziałem Skarbu Państwa przekraczające w 50% kapitał zakładowy lub liczbę akcji, oraz osoby zgłoszone przez jednostki samorządu terytorialnego, ich związki i inne osoby prawne j.s.t. (art. 5 ust. 1 projektu). Należy rozumieć, że wymienione podmioty delegując osoby uchylają w ten sposób generalny zakaz sformułowany w art. 3 ust. 1 pkt 1 ze względu na reprezentację interesu państwa w organach spółek prawa handlowego i spółek wodnych, przy czym nie mogą zostać zgłaszane lub wyznaczane do więcej niż jednej spółki (art. 5 ust. 2). Są to nowe lub rozszerzone postanowienia w stosunku do obowiązującego stanu prawnego, jak podkreślają autorzy projektu Prawa antykorupcyjnego. Naruszenie tych zakazów jest „przewinieniem służbowym” skutkującym odpowiedzialnością dyscyplinarną i stanowi podstawę do rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia albo odwołania ze stanowiska lub pełnionej funkcji. Różne rodzaje sankcji dyscyplinarnych, w sferze prawa pracy lub prawa pracowników samorządowych formułowane w projekcie (art. 6 ust. 4-7) nie wywołują większych wątpliwości.

Art. 5 zawiera listę osób, które mogą być wyznaczane do objęcia stanowisk w spółkach i innych osobach prawnych przez Skarb Państwa. Szczegółowe wyliczenie funkcji jakie te osoby pełnią – art. 5 ust. 1 pkt 1-9 nie jest konieczne w świetle art. 5 ust. 1 pkt 10, który pozwala każdego pracownika tych instytucji, jednostek i osób prawnych wyznaczyć na stanowiska objęte regulacją tego przepisu. Wystarczy zatem wskazać, że chodzi o pracowników określonych instytucji bez potrzeby wyliczania ich dyrektorów, kierowników i prezesów.

Konfliktogenny jest przepis art. 6 ust. 7 projektu. Jeżeli do organu spółki, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia powołano osobę publiczną wbrew zakazom, to wybór taki jest nieważny. Powoduje to w większości przypadków paraliż organizacyjny takich instytucji w tym sensie, że podjęte przez organy spółki, czy innej jednostki decyzje, będą z reguły wadliwe. Należy zatem stworzyć obowiązek odwołania takiego członka w możliwie krótkim terminie, a nie konstruować sankcję nieważności powołania, która byłaby zbyt krępującą dla działalności osoby prawnej.

W rozdziale 2 klauzulę ogólną stanowi art. 7 projektu. Przepis ten używając zwrotów ogólnych zdaje się oddawać istotę zakazów ujętych w tym rozdziale. Powinien on zatem znajdować się na samym początku rozdziału. Należy się w związku z tym zastanowić, czy zakazy zajmowania określonych stanowisk w spółkach i innych osobach prawnych powinny mieć charakter absolutny, czy też powinny tylko wtedy wchodzić w grę, gdy udział w tych osobach prawnych narusza kryteria wymienione w obecnym art. 7. Takie podejście do zagadnienia znacznie mogłoby uprościć samą konstrukcję całego rozdziału. Zakazy dodatkowego zatrudnienia rodzą pytanie o ich zgodność z Konstytucją. Niektóre funkcje pełnione przez osoby wymienione w art. 2 nie są wynagradzane. Osoby te muszą poza pełnieniem funkcji publicznych pracować. Dotyczy to zwłaszcza radnych. Nie jest jasna sytuacja osób pracujących na niepełnym etacie, przykładowo radcy prawnego w gminie, czy powiecie. Nie wiadomo także, dlaczego kategorie osób wymienione w art. 2 nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek, jeżeli nie wchodzi ona w kolizję z pełnioną przez te osoby funkcją publiczną. Działalność gospodarcza na własny rachunek wcale nie musi być działalnością korupcjogenną. Działanie ustawy może spowodować, że osoby wykonujące wolne zawody i posiadające wysokie kwalifikację będą unikać działania   w sferze publicznej.

 

V. Nie budzą zasadniczych zastrzeżeń przepisy szczególne rozdziału 3 projektu dotyczące ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej. Są to postanowienia nowowprowadzone w projekcie, zmienione lub pozostawione bez zmian, jak w przypadku radnych, ich małżonków oraz funkcjonariuszy w organach i jednostkach samorządu. Odnoszą się one także, zasadniczo niezmienione do prezesów regionalnej izby obrachunkowej, funkcjonariuszy celnych (zasada incompatibilitas), żołnierzy zawodowych. Pewnych zwolnień od formułowanych w ustawie zakazów lub ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez funkcjonariuszy mogą udzielić Szefowie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu oraz Szefowie Służby Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego, jeśli jest to uzasadnione względami bezpieczeństwa państwa, ale po uzyskaniu zgody Prezesa RM lub odpowiedniego ministra (art. 13 projektu).

W rozdziale 3 kryteria płynące z art. 7 powinny mieć także zastosowanie. Niektóre zakazy przewidziane w tym rozdziale pokrywają się z zakazami z art. 3, zwłaszcza gdy chodzi o radnych, i wymagałyby ujednolicenia. Uwaga odnosząca się do nieważności powołania osób publicznych do organów spółek czy innych osób prawnych podniesiona przy rozdziale 2 odnosi się też do rozdziału 3.

Rozdział 4 projektu Prawa antykorupcyjnego zawiera regulację trybu składania i treści oświadczeń majątkowych oraz informacji o działalności zarobkowej członków rodziny, co ma prewencyjnie zapobiec wzbogaceniu się w związku z wykonywaniem funkcji publicznych i nepotyzmowi w administracji. Regulacja tu jest bardzo szczegółowa (art. 14-24), istniejąca już wcześniej, lecz nie tak spójna i rozbudowana jak w projekcie, przy tym rozproszona w różnych aktach prawnych. Niemniej nie jest zrozumiałe w odniesieniu do konstytucyjnej zasady równości obarczenie osób wykazaniem dodatkowo w oświadczeniu funkcji publicznych pełnionych po dniu 1 stycznia 1990 r., ze wskazaniem miejsca zatrudnienia oraz funkcji lub stanowiska. Autorzy projektu pragną również, aby osoba składająca takie oświadczenie wskazała na majątek nabyty w okresie pełnienia owych funkcji publicznych, co pozwoliłoby na kontrolę czy uzyskanie dóbr majątkowych nie miało związku z wykonywaniem funkcji (art. 16 cz. 2 projektu oraz uzasadnienie do art. 16 i nast.).

Rozdział 4 budzi zastrzeżenia ze względu na szczegółowość informacji objętych oświadczeniami regulowanymi tym rozdziałem, jak i co do ram czasowych, które te oświadczenia obejmują. Niezłożenie tych oświadczeń rodzi surowe sankcje dyscyplinarne i pracownicze przewidziane w art. 24. Powstaje pytanie, co się stanie, gdy oświadczenia te będą niedokładne lub niepełne? Kto może pamiętać wszystkie funkcje publiczne pełnione od 1990 r.? Czy jesteśmy w stanie odtworzyć jakie stanowiska pełnią krewni i powinowaci do drugiego stopnia włącznie? Niedokładności w składanych oświadczeniach wydają się nieuniknione z wyjątkiem nielicznych osób prowadzących ścisłe wykazy aktywności swojej i swojej rodziny. Podobne uwagi można mieć do dokładności danych o stanie majątkowym. Zauważyć można, że należy ujawniać swoje zobowiązania o wartości powyżej 10.000 zł, a nie trzeba ujawniać wierzytelności, np. udzielonej komuś pożyczki o wartości 100.000 zł. Wydaje się jednak, że niedokładność w oświadczeniach majątkowych i informacjach wymaganych od osób pełniących funkcje publiczne nie powinny rodzić sankcji z art. 24, gdyż te rodzi wyłącznie niezłożenie takich oświadczeń.

Projektowane przepisy art. 16 ust. 2 wraz z komentarzem zawierającym chyba domniemanie czynów nagannych i niezgodnych z prawem przy nabyciu majątku w czasie pełnienia funkcji publicznych wprowadzają nierówność obywateli. Ci bowiem, którzy zostają wybrani, powołani na funkcję lub stanowisko publiczne z chwilą obowiązywania ustawy mają obowiązek złożenia oświadczeń i udowodnienia swojej niewinności od 1990 r. Są poddani nadto inwigilacji co do prawdziwości treści oświadczenia. Ci natomiast, którzy pełnili różne funkcje i zakończyli długotrwałą karierę polityczną nie będą objęci ww. obowiązkiem.

Należy się ponadto zastanowić czy art. 16 ust. 2 pkt 2 i 3 nie promują, w istocie rzeczy, związków nieformalnych oraz umów o rozdzielność majątkową. Osoby mające takie umowy lub żyjące w związkach nieformalnych nie muszą bowiem składać oświadczeń dotyczących ich partnerów albo małżonków.

Pojawia się ponadto niebezpieczeństwo badania stanów i zachowań osób objętych prawem antykorupcyjnym pod kątem zastosowania wprowadzonych obecnie sankcji, co może stanowić naruszenie zasady lex retro non agit. Pamiętać należy o znacznych kosztach takich inwigilacji i kontroli oświadczeń przez organy nadrzędne i wskazane w art. 17 projektu oraz powszechny dostęp społeczny do oświadczeń (każdy ma prawo do wglądu do oświadczeń pewnych kategorii osób). Pociąga to za sobą różne ujemne skutki społeczne (pieniactwo, analogię do „dzikiej” lustracji, rozgrywkę interesów osobistych i partykularnych) oraz prawne – w postaci długotrwałych weryfikacji i procesów.

Stąd też wydaje się, że z przepisów tych należy zrezygnować lub też ograniczyć je do wykazania powiązań majątkowych i pełnienia funkcji w okresie bezpośrednio poprzedzającym jej objęcie i w czasie oraz po zakończeniu. Inne dane z przeszłości powinno się umieścić w życiorysie.

Ciężar dowodu ewentualnego przestępstwa czy przestępstw w związku z nabyciem wartości majątkowych powinien leżeć po stronie właściwych organów Państwa w postępowaniach karnych, dyscyplinarnych i innych, a więc zasadniczo w domenie szeroko rozumianego prawa karnego.

Budzi zasadnicze zastrzeżenia składanie wniosku o kontrolę powyższych oświadczeń i informacji przez każdą osobę (art. 20 ust. 2). Zakłada to prawo dostępu każdej osoby do danych zawartych w oświadczeniach i informacjach, co stoi częściowo w sprzeczności z treścią art. 21. Oświadczenia te bowiem są publikowane (art. 21 ust. 1 projektu) albo tylko udostępniane na wniosek (art. 21 ust. 2). Należy zdecydowanie to prawo udostępniania ograniczyć tak, aby nie każdy miał dostęp do informacji zawartych w omawianych dokumentach.

CBA ma ponadto prowadzić „rejestr korzyści”. Wszystkie korzyści objęte są art. 25 ust. 3, a ich nieujawnienie lub fałszywe dane rodzą odpowiedzialność dyscyplinarną. Zasadnicze zastrzeżenie budzi brak ram czasowych dla ujawnianych korzyści. Wydaje się, że tylko świadome podanie nieprawdziwych danych lub ich pominięcie powinno stanowić delikt dyscyplinarny.

 

VI. Ustawa zawiera liczne przepisy zmieniające inne ustawy oraz przepisy przejściowe i końcowe. Zwrócić należy uwagę na to, że dotychczasowe przepisy wykonawcze nie powinny obowiązywać dłużej niż 3, maksimum 6 miesięcy, po wejściu ustawy w życie. Brak jest tego terminu w art. 63 projektu.

Wydaje się, że projekt powinien przewidywać co najmniej 3 miesięczne vacatio legis. Termin wejścia ustawy w życie określony na 1 stycznia 2010 r. może okazać się nierealny.

 

VII. Uwagi szczegółowe

1)     w art. 2 pkt 3 – co do osób będących „zarządcami” oraz czy kierownicy i pracownicy notariatu jako osoby realizujące funkcje publiczne nie powinny być objęte zakazem ustawy?

2)     w art. 2 pkt 10 – 13 o jakie gminne, powiatowe i wojewódzkie osoby prawne (i osoby nimi zarządzające oraz członków organów zarządzających) chodzi? Czy o część personelu zakładów administracyjnych posiadających osobowość prawną, a więc np. szpitale, szkoły, muzea (także art. 9 ust. 4 w odniesieniu do małżonków).

3)     Czy np. rektorzy i władze dziekańskie, członkowie Senatów, uniwersytetów, i szkół wyższych, Dyrektorzy archiwów państwowych, placówek kultury i IPN-u nie powinni (a może są?) ze względu na ich funkcję publiczną być objęci zakresem art. 2. Uzasadnienie do projektu ustawy niewiele tu wyjaśnia. Generalnie więc, jaka jest granica/kryterium zakresu podmiotowego ustawy. Czy w ogóle nie jest to zbyt szerokie, jak w przypadku jednostek powiązanych z samorządem terytorialnym?

Po drugie; szeroki zakres ograniczeń w art. 3 projektu nałożonych na podmioty określone w art. 2.

4)      W art. 3 ust. 1 pkt 4 – obok stowarzyszeń prowadzących działalność gospodarczą mogą być także stowarzyszenia nieprowadzące działalności gospodarczej, a korzystające ze środków publicznych. Należy rozważyć ich uwzględnienie w tym punkcie;

5)     Z jakiego powodu wymieniono np. spółki wodne, których znaczenie jest niewielkie, wręcz marginalne w życiu publicznym i gospodarczym. Dlaczego można natomiast prowadzić (zgodnie z art. 3 pkt 7 zd. in fine projektu) działalność w rolnictwie w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego. Takie gospodarstwa mogą liczyć do 300 ha! Są to niekiedy bardzo duże dochody i tu zasada rozdzielności funkcji publicznej i działalności zarobkowej jest uchylona!

6)     W art. 4 ust. 3 mowa o „osobach zgłoszonych”, gdy powinno to dotyczyć osób pełniących funkcje publiczne; – określenie w ust. 4 art. 3 „lub wywoływać takiego wrażenia” jest polem do rozciągliwych, subiektywnych interpretacji w kontekście obowiązku sformułowanego w tym przepisie.

7)     W art. 5 ust. 1 pkt. 1) b i c są błędy wynikające z niewłaściwie użytego nieobowiązującego już (od czasu ustawodawstwa z 1998 r.) nazewnictwa organów administracji rządowej (kierownik urzędu rejonowego i jego zastępca, urzędy terenowe organów rządowej administracji ogólnej czy organy rządowej administracji specjalnej).

8)       W art. 6 ust. 1 jest odesłanie do zakazów z art. 3, który jednak zawiera nie tylko zakazy, ale także i nakazy. Należy zatem odesłać do ustępów tego przepisu. W tym samym przepisie w linii 3 przed słowem „podstawę” brak słowa „daje” lub „stanowi”;

9)      Art. 7 – w pkt 2 i 3 są użyte te same w istocie określenia „bezstronność” i „interesowność”;

10)  W art. 8 ust. 5 powinno być „10% akcji lub udziałów”, a nie „udziały”;

11)  W art. 12 ust. 1 zamiast „przed upływem trzech lat” lepiej jest napisać „w ciągu trzech lat”. W przedostatniej linii tego ustępu zamiast „dotyczącym” powinno być „dotyczącego”;

12)  W art. 13 ust. 1 dużo lepiej byłoby napisać „wyrazić zgodę” niż „wydać zgodę”;

13)  Art. 15 ust. 1 pkt 4 – występuje tu termin „opuszczenie stanowiska”, który nie jest znany kodeksowi pracy;

14)  Art. 16 ust. 1 pkt 1 brak jest słów „dacie zbycia”. Termin „posiadanie nieruchomości” jest niejasny i rodzi pytanie o obowiązek ujawniania najmu lokalu lub nieruchomości;

15)  W art. 25 ust. 3 pkt 1 powtarza się w rejestrze korzyści informacje, które osoby pełniące funkcje w administracji publicznej już wcześniej złożyły na podstawie art. 14;

16)  Obowiązek zawarcia tak wielu informacji w oświadczeniu, określony w art. 16, ze sfery prywatności osób wraz z załącznikami go specyfikującymi i z powszechną jawnością (art. 20, 21 projektu) tych informacji narusza pozycję obywatela w demokratycznym państwie prawnym niezależnie od jego szczególnego statusu publicznego                i wykonywanej funkcji publicznej. Pkt 1, 8, 9, ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 16 są tego przykładem. Nie powinny to być wiadomości do powszechnego użytku, lecz organów powołanych do weryfikacji prawdziwości oświadczeń (organów wskazanych zresztą obszernie w art. 17 projektu – 47 jednostek) i kontroli legalności nabycia nieruchomości, mienia ruchomego itp., łącznie z urzędami kontroli skarbowej, ABW i CBA. Podobnie z oświadczeniami o działalności zbyt szeroko podmiotowo określonego kręgu rodzinnego – „informacja o rodzinie” (art. 14 ust. 2, art. 15, art. 19).

17)  W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i w piśmiennictwie[1] skrytykowano zbyt daleką ingerencję w sferę prywatności obywateli w związku z obowiązkiem składania oświadczeń przez pracowników i funkcjonariuszy jednostek samorządu terytorialnego wprowadzonym nowelizacją ustawy o samorządzie gminnym z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminy oraz o zmianie niektórych innych ustaw. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 lipca 2004 r. (sygn. Akt K 20/03 – Dz.U. 2004 r. nr 167, poz. 1759) w związku z art. 1 pkt. 3 cyt. wyżej nowelizacji wprowadzającej art. 24j ust. 1, 2, 6 w części dotyczącej wstępnych, zstępnych oraz rodzeństwa radnego, wójta, zastępcy wójta itd. uznał rozwiązanie to za niezgodne z art. 2, art. 47 i art. 51 ust. 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Obowiązek składania oświadczeń przez te osoby dotyczy zbyt szerokiego kręgu, a jawność tych oświadczeń narusza prywatność nie wynikając z konieczności określonej wymogami demokratycznego państwa prawnego. Zbliżoną interpretację przyjmuje Trybunał w sprawach oświadczeń lustracyjnych w wyroku z 11 maja 2007 r. sygn. K 2/07.

Już te wyroki Trybunału Konstytucyjnego mają charakter precedensowy ustalając kierunek prac legislacyjnych i per analogiam zwężającej interpretację innych aktów prawnych zawierających zbliżone lub takie same rozwiązania odnośnie „informacji o rodzinie” jak uchylone przepisy ustawy o samorządzie gminnym.

18)  W art. 25 ust. 3 pkt 2 nie jest jasne czy wspieranie działalności organizacji pożytku publicznego przez odpisy podatkowe jest objęte obowiązkiem ujawniania w Rejestrze Korzyści;

19)  W art. 25 ust. 3 pkt 3 użyto zwrotu „powodować zaciągnięcie zobowiązania lub wywoływać takie wrażenie”. Czytelnik nie wie o jakie wrażenie tu chodzi.

 

VIII. Uzasadnienie projektu pisane jest jak się wydaje w pośpiechu. Np. w drugim akapicie uzasadnienia znajduje się wzmianka o „patologiach”, „demaskatorach”, o których sama ustawa nic nie stanowi. W akapicie trzecim znajduje się wadliwe określenie wzajemnej relacji kodeksu karnego i przepisów projektu, które mają być rzekomo lex specialis względem k.k. i ponadto przepisy k.k. mają być stosowane „odpowiednio”. Te fragmenty wymagają spiesznej korekty, podobnie jak fragment akapitu piątego, który mówiąc o jasnym i przejrzystym języku projektu zawiera błąd ortograficzny (zwarzywszy). W akapicie szóstym uzasadnienia mowa o zakazie dowodzenia „zwyczajowego” charakteru upominku, gdy art. 3 ust. 5 dopuszcza „okolicznościowy” upominek. Niewątpliwie projekt urzędowy wymagałby bardziej starannej redakcji uzasadnienia.

 

1.     W porównaniu do przepisówuchylonej ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (tekst jednolity z 17 listopada 2006 r., Dz.U. nr 216, poz. 1584), w projekcie przewidziano trzy typy czynów zabronionych, określone w art. 28, 29 i 30 jako przestępstwa. Całkowicie nowy typ przestępstwa przewidziano w art. 29. Oznacza to rozszerzenie odpowiedzialności karnej, ponieważ w ustawie z 1997 r. przewidziane były tylko dwa czyny zabronione, a mianowicie w art. 14 – przestępstwo oraz w art. 15 – wykroczenie.

2.     Według art. 28 ust. 1 („karze pozbawienia wolności do lat 5”) podlega ten: „Kto będąc obowiązany do złożenia oświadczenia lub informacji, podaje w nich nieprawdę lub zataja prawdę”. Redakcja tej dyspozycji karnej budzi poważne zastrzeżenia:

1)     zbyt ogólnikowe jest określenie „oświadczenia lub informacji”. W tym zakresie należy użyć typowego sformułowania projektu „oświadczenia majątkowego lub informacji o działalności zarobkowej członków rodziny”.Zgodnie z ZTP (§ 75 ust. 2) należy jednocześnie odesłać wyraźnie do określonego przepisu tej ustawy. Przykładowo, warto podkreślić, że jeżeli ustawa z 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej […] penalizuje podanie nieprawdy w oświadczeniu o stanie majątkowym i oświadczeniu o działalności gospodarczej prowadzonej przez małżonka osoby pełniącej funkcję publiczną, to użycie w projekcie z 2009 r. zwrotu „oświadczenia lub informacji” wskazuje, że karalne jest podanie nieprawdy lub zatajenie prawdy w każdym oświadczeniu lub informacji przewidzianej w projekcie. Może to nasuwać wątpliwości, czy karalne jest wyłącznie podanie nieprawdy lub zatajenie prawdy w oświadczeniu o stanie majątkowym lub informacji o działalności zarobkowej członków rodziny (rozdział 4 projektu), czy także każde inne oświadczenie lub informacja, o których mowa w projekcie. Ponadto, stosownie do art. 14 ust. 1 i 2 projektu, do złożenia oświadczenia majątkowego oraz informacji o rodzinie obowiązane są osoby, o których mowa w art. 2. Wymieniony przepis w pkt. 7 wymienia funkcjonariuszy oraz pracowników Policji i innych podobnych organów państwa. Wynika stąd, że do złożenia oświadczenia majątkowego oraz informacji o rodzinie obowiązani są pracownicy wymienionych w pkt. 7 art. 2 organów. Zauważyć należy, że w wymienionych organach zatrudnieni są tzw. pracownicy mundurowi (funkcjonariusze) oraz pracownicy cywilni (sekretarze, sekretarki, kierowcy, pracownicy obsługi). Przepisy art. 14 ust. 1 i 2 projektu nakładają zatem obowiązek złożenia oświadczenia oraz informacji na wymienionych pracowników cywilnych. Zaś art. 28 ust. 1 projektu daje podstawę do pociągnięcia wymienionych pracowników cywilnych do odpowiedzialności karnej,

2)     w dyspozycji karnej zamiast wyrazu „nich” powinien być wyraz „nim”,

3)     redakcja sankcji karnej „kara pozbawienia wolności do lat 5” jest taka sama jak w art. 14 uchylonej ustawy z 1997 r. Wówczas redakcja tej sankcji była prawidłowa, zgodna z częścią ogólną k.k. z 1969 r. Niestety, część ogólna obowiązującego k.k. z 1997 r. nie pozwala na taki schemat redakcji sankcji karnej. Prawidłowa jest jedynie następująca redakcja „kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”,

4)     warto rozważyć, czy nie należy tutaj wprowadzić przepisu przewidującego nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpienie od jej wymierzenia. Byłoby to nie tylko podkreślenie roli prawa karnego jako ultima ratio, ale także byłoby zgodne z typową redakcją kodeksową, np. jak za fałszywe zeznanie. W tej sytuacji proponuje się następujące brzmienie art. 28 ust. 3: „ Sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia, jeżeli przed wszczęciem postępowania karnego sprawca czynu określonego w ust. 1 lub 2 dobrowolnie sprostuje fałszywe oświadczenie lub informację”.

3.     Przepis art. 28 ust. 2 budzi następujące zastrzeżenia:

1)     w dyspozycji karnej po wyrazie „sprawca” należy skreślić zbędne sformułowanie „czynu określonego w ust. 1”. Również tutaj powiela się błąd popełniony w art. 14 ust. 2 ustawy z 1997 r.,

2)poza tym, redakcja sankcji karnej wymaga korekty. Po pierwsze, dotychczasowa redakcja sankcji karnej z art. 14 ust. 2 z ustawy z 1997 r. jest sprzeczna z § 79 ZTP z 2002 r. Prawidłowa redakcja powinna brzmieć następująco: „podlega karze grzywny, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności […]”. Po drugie, górna granica zagrożenia karą pozbawienia wolności powinna być „do lat 2”,a nie jak się nadal proponuje „do roku” (z uwagi na rażącą niespójność do typowego schematu zagrożenia „w wypadku mniejszej wagi” za pokrewne przestępstwa z k.k.).

4.   Redakcja przepisu art. 29 budzi poważne zastrzeżenia:

1)   występuje zewnętrzna niespójność systemowa między art. 29 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 4 projektu w relacji do art. 228 k.k. Mianowicie,w art. 3 ust. 4 projektu określono zakaz przyjmowania przez osoby, o których mowa w art. 2 (tzw. osoby pełniące funkcje publiczne) w okresie zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji, korzyści majątkowych lub osobistych. Naruszenie tego zakazu, a zatem przyjęcie przez wymienione osoby korzyści majątkowej lub osobistej stanowić będzie występek z art. 29 ust. 1 projektu. Rzecz w tym, że przyjęcie przez osoby pełniące funkcję publiczną korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy stanowi występek określony w art. 228 k.k. Pomimo, że projektowany art. 29 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 4 oraz art. 228 k.k. odmiennie określają (opisują) zabronione i karalne zachowanie, prowadzić to będzie do obowiązywania w systemie prawa dwóch konkurencyjnych przepisów, co pociągnie za sobą wątpliwości i spory interpretacyjne,

2)   odnośnie do naruszenia pozostałych zakazów, należy zauważyć, że ustawa z 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej […] przewiduje w tym względzie odpowiedzialność służbową i dyscyplinarną, zaś omawiany projekt odpowiedzialność karną, co uznać należy za rozszerzenie zakresu kryminalizacji stosownych zachowań. Należy zauważyć, że naruszenie owych zakazów stanowi czyn karalny także w innych państwach. Tytułem przykładu można podać art. 432-13 Francuskiego Kodeksu Karnego, w którym określono typ czynu karalnego określanego jako czerpanie korzyści przez byłego funkcjonariusza publicznego, potocznie nazywane „pantoflarstwem” (fr. pantouflage). Przepis ten stanowi (w wolnym tłumaczeniu) że ten kto, jako funkcjonariusz publiczny albo wyższy lub niższy urzędnik administracji publicznej, z tytułu pełnionych funkcji, wykonywał nadzór lub kontrolę nad przedsiębiorstwem prywatnym, bądź zawierał jakiekolwiek umowy z przedsiębiorstwem prywatnym lub wydawał opinie o operacjach dokonanych przez przedsiębiorstwo prywatne, nabywa lub przyjmuje korzyści poprzez pracę, doradztwo lub kapitał w jakimkolwiek z tych przedsiębiorstw, przed upływem pięciu lat od zakończenia pełnienia tych funkcji, podlega karze pozbawienia wolności do dwóch lat i grzywny do 200.000 franków. Według ustępu 2, tej samej karze podlega wszelkie czerpanie korzyści przez pracę, doradztwo czy kapitały, w przedsiębiorstwie prywatnym, które posiada co najmniej 30% kapitału wspólnego lub zawarcie umowy o faktycznej lub prawnej wyłączności z jednym z przedsiębiorstw wymienionych w ustępie 1. Od woli ustawodawcy zależy zatem przyjęcie odpowiedzialności karnej albo służbowej lub dyscyplinarnej.

3)   ogólnie rzecz biorąc, redakcja dyspozycji karnej w postaci „Kto narusza zakazy, o których mowa w art. 3, 4, 8–13” jest sprzeczna z konstytucyjną zasadą dostatecznej określoności czynu zabronionego (art. 42 ust. 1 Konstytucji RP) oraz z § 75 ust. 1 obowiązujących ZTP z 2002 r. Przykładowo, warto podkreślić, że w niektórych z powołanych przepisów nie określono żadnego „zakazu”. W tym zakresie art. 28 ust. 2 jest niespójny, między innymi z art. 3 ust. 3, art. 3 ust. 5–7, art. 4 ust. 2 oraz art. 13 ust. 1-3,

4)   rażące jest użycie wyrazu „zakazu” w liczbie mnogiej („zakazów”); w prawie karnym typowa jest liczba pojedyncza i dla odpowiedzialności karnej wystarczy naruszenie zakazu,

5)   błędne jest użycie spójnika „i”,

6)   redakcja sankcji karnej jest prawdziwym „dziwolągiem”, nieznanym ani w obowiązującym k.k. z 1997 r. ani w żadnej pozakodeksowej ustawie karnej. Historycznie, tego typu redakcja był stosowana w dawnych ustawach karnych skarbowych (ze względów czysto fiskalnych). Należy podkreślić, że obecnie obowiązujące prawo karne powszechne przewiduje, obok typowej kary grzywny w stawkach dziennych (k.k.), również karę grzywny określoną wyraźnie kwotowo (w niektórych pozakodeksowych ustawach karnych dodatkowych).Wynika to także normatywnie z art. 11 § 1 i 2 Przepisów wprowadzających k.k. z 1997 r. Wydaje się, że projektodawca pomylił tutaj karę grzywny ze środkiem karnym w postaci przepadku korzyści majątkowej z art. 45 k.k. W rezultacie, należy wprowadzić tutaj karę grzywny w stawkach dziennych, zgodnie z częścią ogólną k.k.,

7)   również redakcja art. 29 ust. 2 jest zbędna, ponieważ w razie przyjęcia tutaj kary grzywny w stawkach dziennych całkowicie wystarczająca będzie regulacja z art. 33 § 3 k.k.

5.   Niestety, również dyspozycja art. 30 budzi poważne wątpliwości:

1)   ogólne zastrzeżenie budzi odesłanie do tych samych art. projektu (art. 3, 4 i 8–13), jak to uczyniono również w art. 29 ust. 1. Oznacza to, że zakresy tych przepisów pokrywają się i będą wymagać w każdym przypadku szczegółowej interpretacji. Nastąpiło tutaj całkowite „rozmycie” zakresów obu przepisów karnych,

2)   niektóre z tych uwag są podobne, jak zgłoszone do art. 29 ust. 1. W szczególności, należy podkreślić, że istnieje rażąca niespójność między art. 30 a art. 8 i art. 13 projektu (wszakże w tych przepisach nie ma żadnego „zakazu zatrudniania”),

3)   poważne wątpliwości budzi użycie samego wyrazu „zatrudnia”. Ten wyraz występuje samodzielnie jedynie w art. 9 ust. 2 („zatrudniony na podstawie umowy o pracę, jak również umowy cywilnoprawnej”). W innych przypadkach, do których odsyła art. 30, występuje bardzo różna terminologia, i to w bardzo różnych kombinacjach:

– „zatrudnienie lub wykonywanie innych zajęć w spółkach prawa handlowego lub w spółkach wodnych”(art. 3 ust. 1 pkt 2),

– „zatrudnienie lub wykonywanie innych zajęć w podmiotach innych niż wymienione w art. 2, korzystające z środków publicznych” (art. 3 ust. 1 pkt 5),

– „zatrudnienie lub wykonywanie innych zajęć u przedsiębiorcy lub podmiotu od niego zależnego” (art. 4 ust. 1),

– „zatrudnienie lub wykonywanie innych zajęć w tych spółkach” (art. 4 ust. 1),

– „pozostawać w stosunku pracy” (art. 10 ust.1),

– „powierzyć wykonywanie pracy [...] na podstawie umowy cywilnoprawnej” (art. 10 ust. 2),

– „świadczyć pracy” (art. 11),

– „zatrudniony albo podejmować pracy zarobkowej na podstawie innego tytułu u przedsiębiorcy” (art. 12 ust. 1).

W tej sytuacji naruszenie samego formalnego „zakazu zatrudnienia” nie wydaje się wystarczające. Wydaje się, że konieczna jest także karalność powierzenia wykonywania „innego zajęcia lub sposobu zarobkowania”.

 

W konkluzji, redakcja przepisów karnych z rozdziału VI „Przepisy karne” nie zasługuje na aprobatę.

 

Oceniana ustawa nie może być przedmiotem dalszych prac legislacyjnych w swym obecnym kształcie. Godna pochwały tendencja do zwalczania korupcji nie znalazła jeszcze w projekcie takiego wyrazu, który nadawałby się do dalszego postępowania legislacyjnego. Ustawa wymaga poprawienia i nadania jej jednolitego charakteru. W chwili obecnej przypomina ona bardziej zlepek przepisów niż przemyślaną konstrukcję legislacyjną. Załączone opinie są wyrazem niektórych wątpliwości, które projekt wywołuje.

 

 

---